+7 (499) 322-30-47  Москва

+7 (812) 385-59-71  Санкт-Петербург

8 (800) 222-34-18  Остальные регионы

Бесплатная консультация с юристом!

Что делать если подписал ГПД вместо трудового договора?

Марина САВЁЛОВА, э ксперт ООО «Правовая помощь предпринимателям»

Владимир МАЛЫШКО, эксперт «ПБУ»

Руководители не любят, когда работников нет перед глазами, и по-прежнему предпочитают платить не за продуктивную работу, а за присутствие в офисе. Конечно, это одна из ключевых черт трудовых отношений: платят не за результат, а за процесс.

Если оплачивается результат, то имеют место уже гражданско-правовые отношения, которые должны оформляться совсем иным образом (например, путём заключения договора подряда). Многие работодатели предпочитают заключать с фактическими своими сотрудниками именно гражданско-правовые договоры, потому что это реальный шанс сэкономить на расходах. И не только.

Заключив трудовой договор, работодатель обязан обеспечить сотруднику целый букет разного рода гарантий, причём независимо от того, получит ли он с этого сотрудника какую-либо выгоду или вообще ничего не получит.

Заключение трудового договора влечёт за собой обязанность работодателя:

  • обеспечивать сотрудника работой или оплачивать время простоя;
  • уже через полгода предоставить и оплатить отпуск или же выплатить компенсацию при увольнении;
  • оплачивать больничный лист;
  • своевременно и в полном объёме выплачивать заработную плату;
  • не требовать выполнения работы, не обусловленной трудовым договором;
  • обеспечить безопасные условия труда (или поплатиться ощутимыми штрафами);
  • обеспечивать сотрудников всем необходимым для работы — оборудованием, инструментами и т. д. — плюс выплачивать компенсации за использование личного имущества в хозяйственных целях;
  • обеспечивать бытовые нужды работников, если они связаны с исполнением трудовых обязанностей;
  • осуществлять обязательное социальное страхование и т. д.

«И т. д.» в данном случае означает то, что перечень обязанностей, закреплённых в ТК РФ (ст. 22), не является закрытым, т. е. у работодателей есть ещё целый ряд обязанностей, «разбросанных» по нормативно-правовым актам, регулирующим трудовые отношения.

Заключив гражданско-правовой договор, работодатель (точнее, уже заказчик) избавляет себя от головной боли. Стороны гражданско-правового договора равноправны, они партнёры. И тут нет вечно виноватого работодателя и вечно пострадавшего работника. Трудовые отношения тут не действуют. Кроме того, за исполнителя по гражданско-правовому договору не надо платить страховые взносы на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (если только заказчик по каким-то причинам не пожелает это сделать сам и не закрепит данное в самом договоре).

Заказчик по гражданско-правовому договору экономит на взносах в ФСС России, поскольку вознаграждение по данному договору не облагается страховыми взносами в этот фонд.

Ну и, разумеется, поскольку исполнитель не связан с заказчиком какими-то особыми отношениями, то заказчик не обязан предоставлять ему гарантии и компенсации, предусмотренные трудовым законодательством.

Разумеется, если фактические трудовые отношения маскируются договором гражданско-правового характера, то работодатель рискует, поскольку имеет место не только нарушение трудовых прав фактических работников, но и необоснованные финансовые выгоды в части обязательных взносов. И если недовольный «работник» сообщит о нарушении своих прав в трудинспекцию или же налоговая инспекция каким-то образом вскроет эту схему, то возможны следующие неприятности.

Трудинспектор может обязать выплатить «договорникам» отпускные, командировочные и оплатить больничные листы. Это требование законно. Оно основано на нормах статьи 11 ТК РФ: «. когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права».

Более того, возможно и «восстановление на работе» лиц, уволенных путём расторжения гражданско-правового договора, с выплатой всех соответствующих компенсаций.

Кстати сказать, и «работник» рискует не меньше: если, к примеру, заключён гражданско-правовой договор, по которому гражданин регулярно получает доход, то налицо признаки незаконной предпринимательской деятельности. Это раз. А два — налоги. Статья 11 НК РФ прямо устанавливает, что физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, но не зарегистрировавшиеся в качестве индивидуальных предпринимателей, тем не менее несут все их обязанности, т. е. обязаны сдавать налоговые декларации, платить все взимаемые с предпринимателей налоги и т. д.

И в то же время гражданско-правовой договор может быть заключён и по доброй воле, и безо всякой задней мысли.

Простой пример. Работает человек инженером на крупном предприятии. Красивая запись в трудовой книжке, статус, «белая» зарплата — и режим работы «сутки через трое». В свободное от работы время инженер — мастер на все руки, подрабатывает «мужем на час». Вешает люстры, переставляет мебель, чинит сантехнику. Очевидно, что отражение этого в трудовой деятельности инженера (т. е. внесение записи в трудовую книжку) ни к чему. И агентству, с которым сотрудничает мастер, нет интереса включать его в штат.

Или другой пример. Фирма арендует офис на производственном предприятии, и сотрудницы данного предприятия, приходя на работу чуть пораньше, прибирают офис арендатора.

Таких примеров можно привести много:

  • ремонт офиса;
  • установка и отладка компьютерной техники;
  • разработка сайта;
  • подготовка рекламных материалов и т. д.

Главное, что в этих случаях нет необходимости брать исполнителя в штат. Гораздо логичнее заключить гражданско-правовой договор. И каждая сторона должна чётко представлять себе все свои выгоды и то, что она недополучит.

Поэтому крайне важно знать, в чём отличие трудового договора от гражданско-правового (как правило, в таких отношениях чаще всего используют договоры возмездного оказания услуг и подряда).

Трудовой договор оформляет только трудовые отношения.

Трудовые отношения предполагают:

  • личное выполнение работником за плату трудовой функции работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации, конкретного вида поручаемой работнику работы;
  • подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка;
  • обеспечение работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

То есть предмет трудового договора — это именно сам труд, трудовая деятельность.

А предмет гражданско-правового договора — это получение какого-то конкретного результата, например свежий ремонт в офисе, работающие компьютеры, рекламный макет, чистые полы.

Исполнитель по гражданско-правовому договору не обязан подчиняться внутреннему распорядку, в том числе приходить на работу к определённому времени или сидеть за рабочим столом ровно восемь часов. Исполнитель, если иное не вытекает из условий договора, самостоятельно определяет время выполнения работы. Это равноправная сторона, не подчинённая.

Должности работников, принятых по трудовому договору, занесены в штатное расписание (исполнители по гражданскому договору в штатное расписание не включаются). Работники обязаны подчиняться правилам трудового распорядка и работодателю — это прямое указание ТК РФ.

И работать надо лично. А исполнитель, к примеру подрядчик, вполне может решить поставленную перед ним задачу с помощью некоего третьего лица (субподрядчика). К примеру, дизайнер отлично работает с цветом, а со словарным запасом у него неважно. Он может попросить о помощи своего знакомого, который придумает красивый рекламный слоган.

Как правило, отношения по гражданско-правовым договорам носят разовый характер. Трудовые отношения, если нет особых условий или препятствия, строятся надолго.

Гражданско-правовой договор всегда срочен. Он, как правило, заканчивается выполнением работы.

Трудовой договор может быть срочным только в строго оговорённых случаях, которые приведены в статье 59 ТК РФ.

Не следует забывать про зарплату. Штатному сотруднику, который трудится по трудовому договору, закон требует выплачивать заработную плату — ежемесячно, не реже двух раз в месяц, причём независимо от конечного результата их работы.

Стороны гражданско-правового договора самостоятельно определяют сроки оплаты. Как правило, оговаривается предоплата, поэтапная оплата, например после подписания акта приёмки-сдачи, и, как правило, исполнитель получает оплату за конечный результат.

Штатным сотрудникам работодатель обязан организовывать труд и принимать меры по охране труда. Исполнитель по гражданско-правовому договору сам организовывает свою деятельность.

Штатный сотрудник может быть привлечён к материальной ответственности за ущерб, причинённый работодателю, — как правило, не выше среднего заработка (в исключительных случаях возникает полная материальная ответственность). Упущенная выгода не взыскивается.

Исполнитель по гражданско-правовому договору, причинивший вред организации (или предпринимателю), несёт имущественную ответственность и возмещает причинённый ущерб в полном размере, возможно даже взыскание упущенной выгоды.

Трудовой договор прекращается по основаниям, предусмотренным ТК РФ (статьи 77, 81, 83 и др.), в строго определённом порядке. Гражданско-правовой договор прекращается по истечении его срока или расторгается по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ, что обычно оформляется соглашением сторон о расторжении договора.

Приведу несколько примеров наиболее популярных формулировок, по которым можно определить, с каким именно договором, трудовым или гражданско-правовым, вы имеете дело.

Если вы нашли в своём трудовом договоре формулировки из левой колонки, то всё в порядке.

Если же вы заключили договор, например, подряда, но при этом:

  • регулярно, не реже двух раз в месяц, получаете оплату;
  • приходите в офис в одно и то же время;
  • подчиняетесь заказчику (фактически работодателю), —

то наверняка возникнут проблемы. Также проблемы могут возникнуть, если в вашем «гражданско-правовом» договоре есть что-нибудь наподобие:

«Заказчик ежемесячно выплачивает Исполнителю следующую сумму. »;

«Исполнитель обязуется выполнять работу, указанную в п. ____ настоящего Договора, на территории предприятия Заказчика ежедневно с 9:00 до 18:00»;

«Заказчик вправе в любой момент проверить ход работы, а Исполнитель обязуется выполнять распоряжения Заказчика, касающиеся выполнения работы, в период действия настоящего Договора»;

«Исполнитель обязуется выполнить работу лично, без привлечения третьих лиц».

В гражданско-правовом договоре не может быть слов «работник», «работодатель» (должны быть «исполнитель», «подрядчик» или «автор» и «заказчик»), «заработная плата» («вознаграждение за выполненную работу (оказанные услуги)»).

В трудовую книжку нельзя вносить запись о приёме на работу «по договору подряда»: трудовая книжка ведётся лишь в отношении штатных работников (ст. 66 ТК РФ).

С 1 января текущего года Федеральным законом от 28.12.13 № 421-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона „О специальной оценке условий труда“» внесены изменения в отдельные статьи ТК РФ (ст. 12 закона № 421-ФЗ). Затронули они вопрос, рассматриваемый в статье.

Так, введённой частью 2 статьи 15 ТК РФ установлен запрет на заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем.

Новой статьёй 19.1 ТК РФ определён порядок признания отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями. Если раньше переквалификация гражданско-правового договора могла осуществляться лишь судом, теперь признать отношения, возникшие на основании гражданско-правового договора, трудовыми могут:

лицо, использующее личный труд и являющееся заказчиком по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, или не обжалованного в суд в установленном порядке предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения части 2 статьи 15 ТК РФ;

суд в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.

При этом исключительно судебный порядок переквалификации гражданско-правовых отношений в трудовые сохраняется в случаях, когда такие отношения уже прекращены (ч. 2 ст. 19.1 ТК РФ).

Физическое лицо, являвшееся исполнителем по гражданско-правовому договору, вправе обратиться в суд за признанием этих отношений трудовыми в порядке и в сроки, которые установлены для рассмотрения индивидуальных трудовых споров.

При рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми неустранимые сомнения толкуются в пользу наличия трудовых отношений.

Если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми:

  • они считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по гражданско-правовому договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей (ч. 4 ст. 19.1 ТК РФ), а
  • трудовой договор должен быть заключён в письменной форме не позднее трёх рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми, если иное не установлено судом (ст. 67 ТК РФ).

Законом № 421-ФЗ вносятся изменения и в КоАП РФ (ст. 11). С 1 января 2015 года несколько видоизменяется содержание статьи 5.27 КоАП РФ. Пунктом 3 этой статьи устанавливается ответственность за уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, тогда как фактически имеют место трудовые отношения. Штрафные санкции за подобного рода правонарушения могут быть наложены:

  • на должностных лиц — в размере от 10 000 до 20 000 руб.;
  • на индивидуальных предпринимателей — от 5000 до 10 000 руб.;
  • на юридических лиц — от 50 000 до 100 000 руб.

Если «договорники» составляют большую часть штата работодателя, то в дело вступают органы соцстраха. Специалисты ФСС не любят также договоры и весьма часто, обнаружив маскировку трудовых отношений, взыскивают и недоимки, и пени.

Заключив трудовой договор, работодатель обязан обеспечить сотруднику целый букет разного рода гарантий, причём независимо от того, получит ли он с этого сотрудника какую-либо выгоду или вообще ничего не получит.

Исполнитель по гражданско-правовому договору не обязан подчиняться внутреннему распорядку, в том числе приходить на работу к определённому времени или сидеть за рабочим столом ровно восемь часов. Исполнитель, если иное не вытекает из условий договора, самостоятельно определяет время выполнения работы. Это равноправная сторона, не подчинённая.

В трудовую книжку нельзя вносить запись о приёме на работу «по договору подряда»: трудовая книжка ведётся лишь в отношении штатных работников.

Содержание

Договор ГПХ и трудовой договор: в чем разница?

Контур.Бухгалтерия — 14 дней бесплатно!

Кадровый учет и отчеты по сотрудникам, зарплата, пособия, командировочные и удержания в удобном бухгалтерском веб-сервисе

Автор статьи: Оксана Курбангалеева, генеральный директор ООО «Консалтинг Успешного Бизнеса», кандидат экономических наук.

Содержание статьи:

Привлекая к работе нового сотрудника, работодатель должен заключить с ним договор. Это может быть либо трудовой договор, либо договор гражданско-правового характера, который предусматривает выполнение работ или оказание услуг, например, договор подряда.

Трудовой договор — это соглашение, заключенное работодателем и сотрудником в письменном виде, которое устанавливает их взаимные обязанности. По соглашению работодатель обязуется дать работнику трудовое место, вовремя платить зарплату и обеспечить надлежащие условия труда, а работник обязуется добросовестно выполнять свои обязанности и соблюдать правила фирмы.

Договор гражданско-правового характера — это соглашение заказчика и исполнителя, оформленное без вступления в трудовые отношения, по которому сотрудник получает оговоренное вознаграждение за заранее определенный результат работы, выполненный внештатно. К договорам ГПХ относят договор подряда, авторский договор, договор возмездного оказания услуг.

Условия договоров

Трудовая книжка и пенсионный стаж

Заключая договор ГПХ, работодатель не делает никаких записей в трудовой книжке работника. Тем не менее, период работы по договору ГПХ, предметом которого является выполнение работ или оказание услуг, включается в страховой стаж, дающий право на страховую пенсию по старости (п. 13 Правил подсчета и подтверждения страхового стажа для установления страховой пенсии, утв. Постановлением Правительства РФ от 2.10.2014 № 1015).

Продолжительность периода работы, который включается в страховой стаж, определяется по сроку действия договора ГПХ.

Кроме того, работодатель обязан перечислять в Пенсионный фонд страховые взносы, которые он начислил на вознаграждение по договору ГПХ. В результате пенсионные накопления работника, заключившего договор подряда, пополнятся так же, как и пенсионные накопления работника, который работает по трудовому договору.

Сведения о выплатах, начисленных по договору ГПХ, и о сумме страховых взносов, перечисленных в ПФР, работодатель обязан представить в пенсионный фонд в составе расчетов по страховым взносам.

Это интересно:  Страхование грузов при перевозке автомобильным и другим транспортом: тарифы, учет, договор

Таким образом, с точки зрения будущей пенсии для работника не имеет значения, по какому договору работать — по трудовому договору или по договору ГПХ. Однако между этими договорами есть существенные различия, о которых мы и хотим рассказать.

Трудовой и Гражданский кодекс

Если с работником заключен трудовой договор, все взаимоотношения с ним работодатель строит на основании Трудового кодекса. Иными словами, все вопросы, связанные с трудовой деятельностью, решаются согласно трудовому законодательству.

Заключая договор подряда, работодатель ориентируется только на положения Гражданского кодекса РФ.

Стороны трудового договора — это работодатель и работник, а при заключении договора подряда — заказчик (организация, физлицо) и подрядчик (физическое лицо, организация).

Трудовая функция или результат работы

Наиболее важное отличие трудового договора от договора ГПХ — предмет договора.

Предмет трудового договора — ЛИЧНОЕ выполнение работником трудовой функции в соответствии с должностной инструкцией по определенной квалификации или должности (ст. 15 ТК РФ). То есть некий продолжительный ПРОЦЕСС работы, который повторяется работником изо дня в день.

Предмет договора ГПХ — конечный РЕЗУЛЬТАТ работы или оказания услуги, который работодатель принимает в срок, установленный договором (п. 1 ст. 702 ГК РФ). Процесс выполнения работы заказчика не интересует, хотя он может проверять ход выполнения работы подрядчиком.

К установленному сроку подрядчик выполняет задание и передает результат своей работы заказчику на основании Акта выполненных работ (оказанных услуг). Этот документ — основание для выплаты подрядчику вознаграждения.

При выполнении задания подрядчик может привлекать субподрядчиков (других лиц), если в договоре не предусмотрено личное выполнение задачи. (п. 1 ст. 706 ГК РФ).

Правила внутреннего трудового распорядка

Рабочий процесс каждого штатного работника должен быть согласован с режимом работы организации. Поэтому работник должен подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка (ПВТР ст. 15, 56, 189, 190 ТК РФ). Это значит, что работник должен:

  • приходить на работу и уходить с работы в установленное время: например, работать с 9 до 18;
  • делать перерыв на обед и технические перерывы в установленное время;
  • отдыхать в выходные и нерабочие праздничные дни.

ПВТР предусматривают, что у работника есть начальник, распоряжения которого он выполняет, и, возможно, есть подчиненные, работой которых он руководит. То есть рабочий процесс штатного работника регламентирован работодателем. В течение рабочего времени работник находится под контролем работодателя.

На лицо, которое заключило договор ГПХ, не распространяются внутренние локальные акты заказчика. Поэтому он не подчиняется внутреннему трудовому распорядку организации, а также ее должностным лицам.

Заказчик в любое время может проверить ход выполнения задания подрядчиком, но не может давать ему какие-либо обязательные указания (ст. 748 ГК РФ).

Рабочее время

Время, которое отработал сотрудник, фиксируется в Табеле учета рабочего времени. Для работников, которым установлена повременная оплата, этот документ является основанием для начисления заработной платы. Сдельщикам зарплата начисляется на основании закрытых нарядов, которые подтверждают факт выполнения определенного объема работы.

Подрядчик самостоятельно определяет режим работы, разрабатывает план выполнения задания, устанавливает ежедневный объем работы.

Заказчик не учитывает рабочее время, потраченное подрядчиком на выполнение задания, и не доплачивает подрядчику за сверхурочную работу и работу в выходные и нерабочие праздничные дни.

Условия труда

Работодатель обязан обеспечить штатному работнику соответствующие условия труда: оборудовать рабочее место, дать необходимые инструменты, проинструктировать по технике безопасности, выдать спецодежду и спецобувь, если это необходимо, а также обеспечить необходимыми материалами (ст. 22, 56 ТК РФ).

По договору ГПХ заказчик не обязан создавать рабочее место и его оборудовать. Он не отвечает за технику безопасности и охрану труда. Об этом должен позаботиться подрядчик.

Что касается материалов, в договоре подряда определяется, должен ли заказчик обеспечить подрядчика материалами и инструментами. Если такого условия нет, подрядчик использует свои материалы и инструменты (п. 1 ст. 704 ГК РФ).

Документальное оформление

Принимая на работу сотрудника по трудовому договору, работодатель оформляет приказ о приеме на работу и оформляет личную карточку по форме № Т-2. Кроме того, ему нужно сделать запись в трудовой книжке работника.

При заключении договора ГПХ эти формальности не нужны. Достаточно только договора.

Оплата труда или вознаграждение

За свою работу сотрудник организации ежемесячно получает заработную плату, размер которой определяется трудовым договором. Зарплату нужно платить не реже двух раз в месяц. За нарушение сроков выплаты заработной платы работодатель выплачивает работнику компенсацию, исходя из 1/300 ставки рефинансирования за каждый день просрочки.

По договору ГПХ подрядчик получит вознаграждение только после выполнения всего объема работ. Поэтому когда процесс работы занимает несколько месяцев, заказчик не обязан ежемесячно делать выплаты. Если к установленному сроку работа исполнителем не закончена, то вознаграждение не выплачивается.

В то же время договором подряда может быть предусмотрено условие о выплате аванса или о поэтапной сдаче работ. В последнем случае заказчик будет оплачивать отдельные этапы, принятые им по Акту.

Командировка

Направить в служебную командировку работодатель может только работника, с которым у него заключен трудовой договор (ст. 166 ТК РФ). При этом за время командировки за работником будет сохраняться его должность и средний заработок. Кроме того, работодатель обязан возместить работнику расходы, связанные со служебной командировкой — расходы на проезд, расходы на проживание, суточные (ст. 168 ТК РФ).

Поездка подрядчика в рамках договора ГПХ не рассматривается как служебная командировка. Поэтому выплата суточных подрядчику за время поездки невозможна. Заказчик может компенсировать подрядчику расходы на проезд и на проживание, если это предусмотрено договором.

Бухгалтерский учет вознаграждения

Для отражения расчетов по оплате труда с работником организации используется счет 70 «Расчеты с персоналом по оплате труда». По кредиту этого счета отражается зарплата и другие выплаты, начисленные работнику, а по дебету — удержанные и выплаченные суммы.

Расчеты с подрядчиком, заключившим договор ГПХ, организация должна отражать на счете 76 «Расчеты с прочими дебиторами и кредиторами».

Основные отличия трудового договора и договора ГПХ

Сформируем таблицу и выделим основные признаки, которые отличают эти два договора друг от друга. Сравнение поможет определить, когда лучше заключить трудовой договор, а когда остановиться на договоре подряда.

Отличия

Вид договора

Трудовой договор

Договор ГПХ

Стороны договора Работодатель и работник Заказчик и исполнитель Предмет договора Работник устраивается на выбранную должность и лично выполняет свои трудовые обязанности. В условиях договора заранее оговаривается список работ или услуг, которые оказывает исполнитель, а результат его труда оплачивается денежным вознаграждением. Режим работы Режим работы штатного сотрудника устанавливается локальными документами организации и должен строго соблюдаться. Сверхурочная работа и выход в праздники оплачиваются дополнительно. Режим работы подрядчика не согласуется с режимом организации, но должен соответствовать срокам, оговоренным в договоре. Подрядчик самостоятельно выбирает время работы и работает в выходные и праздники без доплаты. Условия работы Работодатель готовит для работника рабочее место, выдает нужное оборудование, материалы и спецодежду. В условиях договора заранее оговаривается, будут ли предоставлены исполнителю инструменты и материалы для выполнения работ. Если такого условия нет, подрядчик работает своими инструментами и материалами. Третьи лица Штатный работник выполняет свои обязанности лично и не привлекает помощников. Подрядчик может обратиться к помощнику и привлечь третье лицо (субподрядчика). Наем на работу Чтобы оформить сотрудника в штат, нужно издать приказ о приеме на работу, оформить личную карточку и сделать запись в трудовой книжке. Чтобы нанять исполнителя, нужно только составить гражданско-правовой договор. Договор прекращается после подписания акта-приемки выполненных работ. Трудовые гарантии Штатный сотрудник получает все положенные по закону трудовые гарантии: отпуск, оплачиваемый больничный, компенсации при увольнении, компенсация расходов, сохранение средней зарплаты. Подрядчик не имеет никаких гарантий кроме взносов в Пенсионный Фонд и Фонд ОМС. Время, которое подрядчик работает по договору, включается в трудовой стаж и учитывается для страховой пенсии. Срок договора Трудовой договор, как правило, заключается без определнного срока, но можно заключить срочный трудовой договор (до 5 лет). Сроки выполнения работы оговариваются в договоре подряда. Отношения заказчика и исполнителя прекращаются после подписания акта выполненных работ (оказанных услуг). Оплата труда Штатный сотрудник получает зарплату регулярно и не меньше двух раз в месяц. Зарплата за месяц не может быть ниже МРОТ при условии надлежащего выполнения обязанностей. Оплата услуг подрядчика устанавливается соглашением сторон. Услуги можно оплатить по завершению работ и подписанию акта-приемки или выплачивать ежемесячные авансы. Налоги и взносы С зарплаты штатного сотрудника нужно удержать 13% НДФЛ и заплатить 30% взносы в ФСС, ПФР и ФОМС. По закону заказчик выступает налоговым агентом и удерживает 13% налога, кроме того за подрядчика нужно заплатить взносы в пенсионный фонд и ФОМС. Командировка Когда штатный сотрудник отправляется в командировку, работодатель возмещает ему расходы на проезд и проживание и платит суточные. Поездки подрядчика по просьбе заказчика не считаются служебной командировкой. Поэтому ему не обязаны возмещать расходы и платить суточные, но это можно предусмотреть в договоре.

Преимущества для работодателя и негативные последствия для работника

Штат организации и штатное расписание

Сотрудник, заключивший трудовой договор, работает в должности, которая указана в штатном расписании (ст. 57 ТК РФ). Таким образом, количество работников, с которыми работодатель может заключить трудовой договор, ограничивается штатным расписанием. Это ограничение действует в случае, когда штатное расписание организации или учреждения утверждается вышестоящим органом, и работодатель не может его изменить.

Заключать договор ГПХ работодатель может и с теми работниками, должность которых в штатном расписании не предусмотрена. А это значит, что работодатель может принять на работу неограниченное количество внештатных работников.

Отказ в заключении договора

Поскольку граждане и юридические лица свободны в заключении договоров (ст. 421 ГК РФ), то при заключении договора ГПХ работодатель может отказать любому претенденту, не объясняя причин отказа. Например, организация не хочет брать на работу лиц кавказской национальности, лиц старше 50 лет или иногородних граждан без регистрации.

При заключении трудового договора работодатель не может отказать соискателю, не имея на то соответствующего обоснования (ст. 64 ТК РФ). Трудовое законодательство не отсеивает кандидатов на вакантную должность в зависимости от пола, расы, цвета, кожи, национальности, языка, происхождения, социального и должностного положения, места жительства, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников.

Срок действия договора

Договор ГПХ всегда заключается на определенный период — на период выполнения работ или оказания услуг (ст. 708, 783 ГК РФ).

Трудовой же договор, как правило, заключается на неопределенный срок (ст. 58 ТК РФ). А это значит, что избавиться от ненужного работника, работодателю будет не так-то просто. Предупредить о предстоящем сокращении его необходимо не менее чем за 2 месяца до увольнения. В противном случае работодателю придется платить за пропущенное время. Кроме того, работодателю придется выплачивать сотруднику выходное пособие и компенсацию на период трудоустройства, которые с точки зрения бизнеса — пустая трата денег.

Трудовой кодекс предоставляет возможность заключить с работником срочный трудовой договор (ст. 58 ТК РФ). Но только в случаях, перечисленных в статье 59 ТК РФ. Перечень этих случаев ограничен и не всегда учитывает интересы работодателя.

Ответственность за плохую работу и ущерб, причиненный организации

За неисполнение или ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей работодатель может привлечь работника только к дисциплинарной ответственности (ст. 192 ТК РФ).

Кроме того, работодатель может привлечь работника к материальной ответственности и взыскать прямой действительный ущерб, причиненный работодателю (ст. 238 ТК РФ). При этом материальная ответственность работника ограничена его средним месячным заработком (ст. 241 ТК РФ). Для того, чтобы обязать работника возмещать ущерб в полном размере, с ним необходимо заключить договор о полной материальной ответственности (ст. 244 ТК РФ). Но подобные договора можно заключать только с теми работниками, которые перечислены в Перечне, утвержденном Постановлением Минтруда РФ от 31.12.2002 № 85.

При заключении договора ГПХ за нарушение сроков выполнения работ с подрядчика может взыскиваться неустойка в виде штрафа или пеней. А в случае причинения ущерба имуществу заказчика подрядчик должен возместить убытки в полном объеме (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Кроме того, в отличие от трудового договора, по договорам подряда или возмездного оказания услуг исполнитель несет риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком.

Страховые взносы в ФСС РФ

При заключении трудового договора работодатель обязан уплачивать страховые взносы в Фонд социального страхования, в Пенсионный фонд, в Фонд обязательного медицинского страхования. Страховые взносы начисляются на суммы, которые работодатель выплачивает этим работникам.

На выплаты по договору ГПХ работодатель должен начислять страховые взносы только в ПФР и в ФОМС. Следовательно, у работодателя есть возможность сэкономить на уплате страховых взносов в ФСС.

Ежегодный оплачиваемый отпуск

Сотрудникам, с которыми заключен трудовой договор, предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск, минимальная продолжительность которого составляет 28 календарных дней. Если трудовой договор заключен на срок, не превышающий два месяца, то за каждый отработанный месяц работнику предоставляется 2 рабочих дня оплачиваемого отпуска.

В гражданском законодательстве для работников по договору ГПХ оплата отпусков не предусмотрена.

Учебный отпуск

Если работник, заключивший трудовой договор, учится заочно, то работодатель должен предоставлять ему учебные отпуска и выплачивать отпускные за период учебного отпуска. Работая по договору ГПХ, сотрудник-заочник не может получить оплачиваемый учебный отпуск, поскольку ГК РФ не предусматривает подобной гарантии. Не может он рассчитывать, в отличие от штатного работника, и на оплату один раз в году проезда к месту заочной учебы и обратно.

Дополнительные выплаты

Помимо заработной платы работодатель может делать своим работникам дополнительные выплаты, которые предусмотрены коллективным договором, трудовым договором или другим локальным нормативным актом организации. Например:

  • выплачивать материальную помощь;
  • компенсировать стоимость путевок в санаторно-курортные и оздоровительные организации на территории РФ для работника и членов его семьи;
  • оплачивать лечение и медицинское обслуживание своих работников, их супругов, родителей и детей, а также возмещать расходы на приобретение медикаментов;
  • направлять взносы на пополнение накопительной части трудовой пенсии в размере взносов, перечисленных работником;
  • компенсировать расходы на уплату процентов по договорам кредита и займа, направленным на приобретение или строительство жилья;
  • заключать в пользу работников договора добровольного медицинского страхования и т.д.

Подрядчикам, заключившим договор ГПХ, подобные выплаты не полагаются.

Кроме того, в отличие от работодателей, заказчик не предоставляет исполнителю имущественный вычет при покупке или строительстве жилья (п. 3 ст. 220 НК РФ), а также социальный вычет в сумме пенсионных взносов, уплаченных подрядчиком негосударственному пенсионному фонду по договору негосударственного пенсионного обеспечения (ст. 219 НК РФ).

Пособие по временной нетрудоспособности и другие социальные пособия

При заключении трудового договора сотрудники становятся лицами, застрахованными на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством (подп. 1 п. 1 ст. 2 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ).

Это значит, что в случае болезни или травмы, которую получил работник, ему будет выплачено пособие по временной нетрудоспособности за все время болезни.

Кроме того, за счет средств ФСС РФ штатному работнику оплатят и период временной нетрудоспособности (ст. 5 Закона № 255-ФЗ), связанной:

  • с уходом за заболевшим ребенком или другим членом семьи,
  • с карантином работника или его ребенка в возрасте до 7 лет,
  • с долечиванием в санаторно-курортном учреждение после стационара,
  • с протезированием в стационарно-ортопедическом предприятии.

Если работница, заключившая трудовой договор, задумает родить ребенка, она получит от работодателя и пособие по беременности и родам, и единовременное пособие при рождении ребенка, и пособие на период отпуска по уходу за ребенком до 1,5 лет. Размер социальных пособий работодатель будет определять, исходя из среднего заработка работника.

При заключении договора ГПХ работодатель выплачивать эти пособия не должен. Оформлять их придется через органы социальной защиты. Выплата будет осуществляться в минимальном размере вне зависимости от размера заработка.

Это интересно:  Трудовой договор с иностранным гражданином в 1С Кадры

Средний заработок

Суммы, которые выплачиваются по договору ГПХ, не учитываются при расчете среднего заработка (ст. 139 ТК РФ). Следовательно, в дальнейшем, когда исполнитель заключает трудовой договор с работодателем, эти суммы не будут влиять на средний заработок.

Напомним, что при расчете социальных пособий учитывается вознаграждение работника за предыдущие два года, на которое были начислены страховые взносы в ФСС РФ. Поскольку на выплаты по договору ГПХ страховые взносы в ФСС РФ не начисляются, при расчете среднего заработка эти выплаты учитываться не будут. А значит, сумма пособия по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, по уходу за ребенком у работника будет меньше, чем у его коллег.

Несчастный случай на производстве

Если при выполнении работы по договору ГПХ исполнитель получит травму в результате несчастного случая, он вряд ли сможет получить пособие по временной нетрудоспособности от работодателя. Поскольку работодатель имеет право не включать в договор положение о страховании исполнителя от несчастного случая на производстве.

В отношении штатных работников такой возможности у работодателя нет. Все сотрудники, с которыми заключен трудовой договор, автоматически попадают под социальное страхование от несчастного случая, что дает им право на социальное обеспечение при наступлении страхового случая.

Переквалификация договоров ГПХ в трудовые договора

Работодателю, который заключает с работником договор подряда вместо трудового договора, нужно иметь в виду, что трудовое законодательство стоит на страже интересов работника. Если судом установлено, что договор ГПХ фактически регулирует трудовые отношения между работником и работодателем, к этим отношениям будут применяться положения трудового законодательства и иных актов, которые содержат нормы трудового права. Об этом говорится в статье 11 ТК РФ.

Следовательно, само по себе наименование договора не может служить достаточным основанием для отнесения его к трудовым или гражданско-правовым договорам. Основное значение имеет содержание договора.

Если судебное решение подтвердит наличие трудовых отношений, работодатель обязан оформить с работником трудовой договор (п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.03.2004 № 2). Датой начала трудовых отношений между работником и работодателем будет считаться день вступления в силу гражданско-правового договора. Порядок переквалификации договора ГПХ в трудовой договор регулируется статьей 19.1 ТК РФ. Договор может быть переквалифицирован:

  • заказчиком на основании письменного заявления исполнителя;
  • заказчиком на основании не обжалованного предписания инспектора труда;
  • судом по обращению исполнителя;
  • судом по материалам государственной инспекции труда и иных уполномоченных органов.

Следовательно, работодателю придется оплачивать работнику периоды временной нетрудоспособности, предоставить ежегодный оплачиваемый отпуск и доплатить страховые взносы.

Кто же может обратиться в суд с заявлением о переквалификации договора подряда в трудовой договор?

Иски налоговых органов

Прежде всего, сделать это могут налоговые органы. Именно налоговая служба с 2017 года контролирует поступление страховых взносов, кроме того переквалификация договора может привести к доначислению налогов. В иных случаях обращаться в суд для изменения юридической квалификации сделки им нет никакого смысла.

Как правило, налоговики обращаются в суд, когда организация заключает договор ГПХ с индивидуальным предпринимателем. Дело в том, что индивидуальные предприниматели самостоятельно уплачивают НДФЛ (ст. 227 НК РФ), а в случае использования специальных налоговых режимов предприниматели сами рассчитывают и перечисляют в бюджет единый «упрощенный» налог или ЕНВД. С доходов лиц, с которыми заключен трудовой договор, работодатель обязан удерживать НДФЛ и перечислять его в бюджет.

Есть и другие примеры судебных решений, когда налоговики не смогли добиться переквалификации договора ГПХ в трудовой договор. Не помогли им и те аргументы, которые они выдвигали в защиту своей позиции. Например:

  • Работы или услуги, предусмотренные договором ГПХ, могут выполняться штатными работниками в соответствии с их трудовыми функциями (постановление ФАС Московского округа от 30.06.2008 по делу № А40-61103/07-107-354).
  • Организация неоднократно заключает договор ГПХ с одним и тем же лицом на один и тот же срок на один и тот же вид работ или услуг (постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.11.2008 № А42-7515/2007).
  • Исполнители по договору ГПХ затем включаются в штат организации (постановление ФАС Северо-Западного округа по делу № А42-7515/2007).

Стоит иметь в виду, что единичные обстоятельства, нехарактерные для гражданско-правового договора, еще не доказывают его трудовой характер. Однако в большинстве случаев налоговые органы оказываются победителями в споре с работодателем о юридическом характере договора. И наличие у физического лица статуса индивидуального предпринимателя суды, как правило, не принимают во внимание. Какие же аргументы, свидетельствующие о наличии трудовых отношений с физическими лицами, являются решающими в таких спорах?

Итак, основанием для признания договора ГПХ трудовым договором могут служить следующие аргументы.

  1. Обязанность соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, придерживаться графика работы, выполнять распоряжения работодателя (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 27.04.2011 по делу N А27-6452/2010, ФАС Западно-Сибирского округа от 24.03.2011 по делу N А03-1259/2010 (Определением ВАС РФ от 11.08.2011 N ВАС-9131/11 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)).
  2. Выплата заработной платы на постоянной основе в совокупности с другими обстоятельствами дела (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.04.2011 по делу N А27-6452/2010).
  3. Исполнение физическим лицом конкретных должностных обязанностей на длительный срок (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.04.2011 по делу N А27-6452/2010).
  4. Материальная ответственность, возложенная на исполнителя по договору ГПХ (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.11.2010 по делу N А33-15600/2009).
  5. Обустройство заказчиком рабочего места для исполнителя, предоставление ему для выполнения работ или оказания услуг оборудования, спецодежды, мобильной связи, ККТ (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.04.2011 по делу N А27-6452/2010, ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.11.2010 по делу N А33-15600/2009).

Иски контролирующих органов

Недовольный сотрудник может пожаловаться на работодателя в государственную инспекцию труда (ГИТ). Инспекция узнает о недобросовестных работодателях не только из жалоб сотрудников, но и от прокуратуры, полиции, налоговой или фондов. Если ГИТ выяснит, что работодатель прикрывает трудовые отношения договором подряда — выдаст предписание об устранении нарушений. Работодателю придется делать то, что скажут, или обжаловать предписание в суде. Не стоит идти в суд, когда действительно были нарушения. Если суд сомневается в характере отношений — трактует их в пользу трудовых (ч. 3 ст. 19.1 ТК РФ) .

Направить в суд иск о пересмотре характера договора, заключенного между физическим лицом и организацией, может и Фонд социального страхования. Его интерес связан с обязанностью работодателя доначислить страховые взносы на случай временной нетрудоспособности, травмы или материнства. Вознаграждение по договору ГПХ не облагается страховыми взносами, а также взносами на страхование от несчастных случаев на производстве и профзаболеваний.

Обратите внимание! Фонд социального страхования направлял своим территориальным органам для использования в практической работе Рекомендации по разграничению трудового договора и гражданско-правовых договоров (письмо ФСС от 20.05.1997 № 051/160-97). Эти рекомендации сохраняют свою актуальность и сегодня.

В последнее время ФСС все реже удается переквалифицировать договора ГПХ в трудовые договора. Это связано с тем, что они проявляют повышенную бдительность и пытаются переквалифицировать договор даже в случаях, когда трудовых отношений между заказчиком и исполнителем нет.

  • Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19.09.2017 № Ф04-3624/2017 по делу № А27-516/2017;
  • Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.06.2016 № Ф05-8402/2016 по делу № А40-192953/2015;
  • Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2017 № 10АП-10455/2017 по делу № А41-52996/16.

Важно ответственно и грамотно составлять договор. Любая ошибка и нарушение увеличивают вероятность победы ФСС в судебном споре.

Однако, в другом подобном случае ФАС Центрального округа признал решение ФСС РФ о доначислении страховых взносов по договорам подряда неправомерным. Поскольку договор подряда не содержал условий, обязывающих исполнителей соблюдать режим работы и отдыха, подчиняться распоряжениям организации. В них не предусмотрена выплата сумм по временной нетрудоспособности и травматизму, а также предоставление иных социальных гарантий.

Иски работников

Бывают случаи, когда в переквалификации договоров ГПХ в трудовые договора заинтересованы сами работники. В этом случае риск переквалификации существенно возрастает, поскольку работники хотят получить социальные гарантии в соответствии с ТК РФ. Недовольный сотрудник может попросить вас переквалифицировать договор самостоятельно, а если вы откажете пожаловаться в трудовую инспекцию или подать иск в суд.

Каждый судебный иск имеет свои особенности, поэтому судьи принимают решения как в пользу граждан, так и в пользу работодателей. В приведенных ниже решениях договор подряда был переквалифицирован в трудовой договор:

  • Определение Верховного Суда РФ от 17.08.2015 № 41-КГ15-14 , от 28.11.2016 № 41-КГ16-35
  • Определение Верховного Суда РФ от 25.09.2017 № 66-КГ17-10.
  • Апелляционное определение Тверского областного суда от 14.06.2012 N 33-1839
  • Определение Пермского краевого суда от 29.05.2012 по делу N 33-4722-2012
  • Апелляционное определение Мурманского областного суда от 16.05.2012 по делу N 33-1154

Стоит иметь в виду: если у суда возникнут неразрешимые сомнения о характере отношений работодателя и сотрудника, возникших на основании ГПД, их истолкуют в пользу наличия трудовых отношений и переквалифицируют договор. Это дает работнику огромное преимущество в судебном споре. Одно из последних решений, на которое нужно ориентироваться работодателям — Определение Верховного Суда РФ от 5 февраля 2018 г. N 34-КГ17-10.

Гражданин Н. выполнял только разовые поручения индивидуального предпринимателя, за что и получал разовую оплату. Приказ о приеме на работу не издавался, а гражданин Н. не требовал ознакомить его с этим приказом. Правила внутреннего трудового распорядка гражданин Н. не соблюдал. Индивидуальный предприниматель не принимал на себя обязательств по обеспечению условий труда.

Аналогичные судебные решения:

  • Апелляционное определение Магаданского областного суда от 28.11.2017 № 33-768/2017 по делу № 2-2244/2017;
  • Определение Свердловского областного суда от 14.06.2012 по делу N 33-7094/2012;
  • Определение Самарского областного суда от 06.06.2012 по делу N 33-5209;
  • Апелляционное определение Московского областного суда от 29.03.2017 по делу № 33-9566/2017;
  • Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 13.07.2017 по делу № 33-5236/2017.

Бывают ситуации, когда работодатель сам обращается в суд для защиты своих интересов и для признания договора, заключенного с физическим лицом, договором гражданско-правового характера, а не трудовым договором.

По договору, заключенному сторонами, гражданин Н. должен был установить узлы учета тепловой энергии, горячего и холодного водоснабжения. В связи с невыполнением взятых на себя гражданином Н. обязательств организация вынуждена была обратиться к другим подрядчикам.

По мнению суда, признавать договор трудовым нет никаких оснований. Поскольку гражданин Н. не писал заявление о приеме на работу или об увольнении, он не был ознакомлен с правилами внутреннего трудового распорядка организации, выполнял работу дома и на объектах организации. Трудовую книжку гражданин не представлял. Организация не издавала приказ о приеме на работу, должность, указанная в договоре, отсутствует в штатном расписании организации.

Поэтому договор между организацией и гражданином Н. был признан договором подряда.

Анализируя судебные решения можно сделать вывод — договор подряда невозможно признать трудовым договором, если отношения между сторонами договора не содержат признаков трудовых отношений или содержат их единичные признаки.

Чтобы избежать спорных ситуаций, работодателю нужно правильно формулировать условия договора подряда и правильно строить отношения с исполнителем. В тексте договора не должно быть условий, которые могут привлечь ненужное внимание проверяющих. А в целях профилактики компаниям стоит провести экспертизу уже имеющихся договоров ГПХ на предмет признаков трудового договора.

Что делать, если работодатель заключает гражданско-правовой договор вместо трудового?

Трудовой кодекс запрещает оформлять с наемными работниками гражданско-правовые договоры, подменяющие по своей сути договоры трудовые (личный найм). Соглашения о подряде, оказании платных услуг, сотрудничестве и другие аналогичные обязательства незаконны. Однако работодатели пренебрегают этим запретом, что отражается на положении работников.

В отношениях труда человек обеспечен социальным страхованием на случай болезни или производственной травмы, ему гарантированы регулярный оплачиваемый отпуск, защита от внезапного увольнения и повышенная зарплата за работу в выходные дни. В гражданско-правовых отношениях исполнитель всего этого лишен, а работодателю выгодно не оплачивать социальный пакет.

Бороться с подобными злоупотреблениями работник может с помощью судебного признания отношений трудовыми. Такая практика существует давно, а с 1 января 2014 года порядок установления факта личного наемного труда, прикрытого гражданско-правовым соглашением, прописан в законе как самостоятельная мера защиты.

Куда обращаться, чтобы заставить работодателя оформить труд официально?

Согласно закону, установить факт личного найма может:

  • работодатель по письменному требованию работника-исполнителя договора или по предписанию Трудовой инспекции (государственного органа по защите прав трудящихся), если в нее была жалоба от самого работника;
  • суд – по заявлению работника.

Если договор на услуги вместо трудового уже прекращен, то подтвердить факт найма может только суд.

Гарантии, что организация, ущемившея права соискателя при приеме на работу, исполнит его просьбу оформить трудовой контракт или предписание инспекции, нет. Поэтому работнику в любом случае лучше рассчитывать на судебную защиту. Соблюдения досудебного урегулирования разногласий не требуется, можно сразу обращаться в суд.

Индивидуальные рабочие споры рассматривают районные суды. Для инициирования разбирательства работник должен подать туда исковое заявление о признании отношений трудовыми.

Как доказать трудовые отношения?

Итогом спора должно быть установление факта отношений найма – договорного возмездного использования работодателем в собственных интересах личного труда физического лица по определенной рабочей функции, под своими контролем, обеспечением и ответственностью, с подчинением последним правилам внутреннего трудового распорядка.

Чтобы было понятней, из этого многосоставного определения выделим отдельные элементы, существование которых и нужно подтвердить в суде:

Личное исполнение трудовой функции.

Ключевым отличием наемных отношений от гражданско-правовых является обязанность работника выполнять конкретный вид порученной ему работы в определенных должности и профессии. В договорных отношениях подряда и возмездных услуг наоборот исполнитель ответственен именно за результат, а не за процесс.

Работать человек должен сам, передоверие обязательств другому лицу допускается только в отношениях гражданских.

Доказать постоянное исполнение одной и той же работы можно показаниями свидетелей-коллег, совокупностью соглашений оказания услуг (подряда) с указанием повторяющейся обязанности исполнителя. В идеальном случае договорная обязанность должна совпасть с трудовой функцией аналогичной должности штатного расписания организации-работодателя. В разбирательстве нужно просить суд истребовать этот документ у ответчика.

Работодатель управляет трудом, контролирует и обеспечивает его, несет ответственность за результат. Работник находится в его подчинении.

Решение о том, каким способом выполнять работу, принимает руководитель, а не работник. И отвечает за выбор тоже он. В гражданском соглашении право избирать методы достижения результата деятельности и ответственность за риски принадлежат исполнителю.

Наймодатель вправе в любое время проверять работу, корректировать, давать указания. Тогда как заказчик по договору не вправе вмешиваться в деятельность исполнителя.

И наконец, работодатель сам заботиться о создании необходимых условий труда. Это значит, что он обустраивает рабочие места, закупает нужную технику, ищет клиентов и т. д. Исполнитель же договора обеспечивает работу сам.

Факт подчинения можно доказать опять же свидетельскими показаниями и формулировками договора. Указание на обязанность в виде “исполнять по поручению” вместо “сдавать результат” явный признак прикрытого найма.

Подчинение правилам внутреннего трудового распорядка.

Работник в рабочее время должен быть в оговоренном месте и исполнять обязанности. Отдых – после окончания смены и в выходные. Исполнитель этому правилу не подчиняется и решает сам, когда и где работать.

Указание в соглашении конкретного места нахождения исполнителя – дополнительный плюс в доказывании. Но если этого условия нет, помогут объяснения коллег или пропуска с фиксацией времени прибытия и ухода в здание организации наймодателя.

Получение зарплаты.

Признак зарплаты – систематичность выплат примерно в одинаковом размере. Если вознаграждения за услуги выплачивается регулярно или его суммы идентичны в совокупности договоров, это может быть признано заработной платой. Денежные перечисления на банковскую карту исполнителя в одни и те же числа месяца послужат хорошим доказательством.

Если нет возможности доказать все элементы, не стоит отчаиваться. Закон защищает работника правилом, что любые сомнения в рассмотрении спора о прикрытии личного труда трактуются в пользу существования таких отношений.

Рассмотрим два наглядных примера из судебной практики.

Обязанности работодателя после признания отношений трудовыми

В случае успешного доказывания фактически сложившегося найма, считается, что таковые существовали с первого дня работы. Из этого следует ряд обязанностей работодателя:

  • официально оформить с этого числа трудовой договор, приказ о приеме, внести запись в трудовую книжку;
  • перечислить в ПФР, ФОМС и ФСС взносы по страхованию за прошлый период, а в налоговую инспекцию – подоходный налог;
  • доплатить работнику зарплату, пособия, надбавки и компенсации;
  • заплатить проценты за несвоевременные выплаты.
Это интересно:  Договор социального найма жилого помещения что это такое

Если суд выигран уже после окончания сотрудничества, работодатель должен оплатить ежегодный отпуск.

В какой срок нужно обращаться в суд?

Обратиться за защитой нужно в трехмесячный срок с момента окончания гражданско-правового обязательства. Но если договор все еще действует, исковая давность не применяется; считается, что нарушение прав работника длится. Для точного расчета лучше обратиться за помощью к юристу по трудовым спорам СПб.

Гражданский договор с физическим лицом. Как не допустить признания его трудовым

Статьи по теме

Заключение гражданско-правового договора вместо трудового чревато спором. Но если работник не представит в суд документы, свидетельствующие соблюдении внутреннего распорядка компании и выполнении заранее определенной трудовой функции, то отношения трудовыми не признают.

Удастся ли работнику доказать трудовые отношения, если в штатном расписании нет должности по его работе? Какие условия в гражданско-правовом договоре могут навести суд на мысль о трудовых отношениях? Когда работодателю лучше самому признать договор трудовым, не дожидаясь визита ГИТ?

Работодатель всегда рискует, когда заключает договор гражданско-правового характера вместо трудового договора. Сотрудники, поняв, что договор подряда или оказания услуг не гарантирует оплату больничного и отпуска, нередко обращаются в суд. Теперь риск подобных обращений возрос в несколько раз, поскольку исполнитель, минуя суд, может обратиться напрямую в ГИТ. Процедура подачи жалобы в этот орган значительно проще, чем составление иска. Чтобы компанию не обвинили в заключении гражданско-правового договора вместо трудового, нужно соблюсти ряд условий. В частности, исполнителя нельзя обвинять в опоздании, так как режим, прописанный в правилах внутреннего трудового распорядка, на него не распространяется. Помимо этого, оплачивать такой труд нужно только после приемки работы, а не по зарплатным ведомостям. И уж точно не стоит табелировать его вместе с работниками организации. Иначе не избежать подозрений в подмене трудовых отношений гражданскими.

В штатном расписании не должно быть должности с такой же функцией, как у исполнителя

Большинство соискателей стремится заключить с организацией трудовой договор. Ведь именно в трудовых отношениях работник защищен лучше всего. Но некоторые работодатели, чтобы уменьшить финансовые затраты, сознательно не включают в штатное расписание отдельные должности и предлагают кандидатам подписать договор гражданско-правового характера. На этой почве не исключены конфликты.

Конечно, после исследования штатного расписания и других бумаг суд может прийти к выводу о недоказанности возникновения трудовых отношений (апелляционное определение Саратовского областного суда от 10.04.2014 по делу № 33–2071).

Впрочем, для других судов отсутствие штатного расписания не имеет решающего значения. Еще в 2009 году Конституционный суд РФ высказал позицию по вопросу рассмотрения споров о признании отношений трудовыми (определение от 19.05.2009 № 597-О-О). По его мнению, судам надлежит исходить не только из наличия или отсутствия формализованных актов, в частности штатного расписания, но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора.

Поэтому отсутствие подходящих штатных единиц — не самый удачный способ обосновать отказ в приеме на работу в соответствии с нормами Трудового кодекса РФ. Более того, подобный довод выглядит довольно неубедительно. Так как кадровые решения являются прерогативой работодателя (абз. 2 п. 10 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2), то он вправе в любой момент дополнить свой штат нужной единицей и принять на нее специалиста.

А в случае спора, для суда значение будет иметь факт допуска работника к выполнению трудовой функции, а не наличие или отсутствие должности в штатном расписании.

Цитируем документ: «То обстоятельство, что такая должность отсутствовала в штатном расписании , правового значения не имеет. Юридически значимым при разрешении спора о признании отношений трудовыми являлся факт ее допуска уполномоченным лицом к осуществлению трудовой функции» (апелляционное определение ВС Республики Бурятия от 28.05.2014 по делу № 33–1581).

К похожему выводу пришел и Верховный суд Республики Коми в апелляционном определении от 14.04.2014 по делу № 33–1661/2014. По его мнению, нельзя исключать возможность признания отношений трудовыми только из-за отсутствия вакансии по должности в штатном расписании и неправильного оформления этих отношений работодателем.

Еще более удачная ситуация (для работника) сложится, если его обязанности совпадут с функционалом должности, предусмотренной штатным расписанием. Так, в одном деле схожие обстоятельства позволили работнику убедить суд квалифицировать отношения, возникшие между ним и работодателем, как трудовые. Работодатель настаивал на том, что документы, свидетельствующие о трудовых отношениях (штатное расписание, табель, зарплатные ведомости), составлялись формально, однако суд признал эти доводы сомнительными. Он указал на норму ч. 3 ст. 19.1 ТК РФ, по которой неустранимые сомнения при рассмотрении подобных споров толкуются в пользу наличия трудовых отношений (апелляционное определение Псковского областного суда от 29.04.2014 по делу № 33–642/2014).

В другом деле допуск к работе по должности в соответствии со штатным расписанием также сыграл значимую роль (апелляционное определение Псковского областного суда от 06.05.2014 по делу № 33–672). Это обстоятельство (наряду с другими признаками) убедило суд в возникновении именно трудовых отношений.

Документы, подтверждающие трудовые отношения Должностная инструкция Табель учета рабочего времени Ведомость выдачи зарплаты.

Анализ практики показывает, что нельзя полностью исключить риск установления трудовых отношений, исключив из штатного расписания вакантные должности ради найма исполнителя по гражданскому договору. Но наличие вакансии, подходящей для заключения трудового договора, увеличит риск придирок к компании многократно.

В гражданский договор нельзя включать условие о подчинении исполнителя работодателю

На практике организации довольно часто поручают специалистам работу на основании договоров подряда, возмездного оказания услуг, поручения или агентского договора. Характер гражданско-правовых отношений, возникающих между гражданином и компанией, значительно отличается от трудовых. Во-первых, стороны имеют равный правовой статус, а, во-вторых, по закону у них гораздо больше свободы при определении условий договора.

Выбирая такую модель взаимодействия, важно, чтобы обе стороны были заинтересованы именно в этом виде отношений и подписывали гражданско-правовой договор на основе свободного и добровольного волеизъявления. Подобный вывод сделал Конституционный суд РФ в определении от 19.05.2009 № 597-О-О.

Но в случаях, когда эти договоры имеют с трудовым договором сходный предмет, нередко возникают проблемы. Например, выполнение работ по уборке помещений может быть поручено как работнику по трудовому договору, так и исполнителю по гражданскому договору. В таком случае сотрудник может попытаться через суд признать отношения между ним и компаний трудовыми.

Судебная практика С гражданином был заключен агентский договор, по которому в его обязанности входил сбор денежных средств от реализации товара и заявок на поставку продукции. Впоследствии он обратился в суд и просил признать отношения, возникшие между ним и работодателем, трудовыми. Суд отметил, что функционал, порученный сотруднику, до пускал заключение трудового договора, но эти же обязанности могли выполняться и в рамках агентского договора. В итоге суд сделал вывод, что отношения носили гражданско-правовой характер, поскольку специалист выполнял поручения в удобное для себя время и не подчинялся внутреннему распорядку работодателя, а оплата зависела от результата труда (апелляционное определение Костромского областного суда от 07.08.2013 по делу № 33–1286).

В другом деле схожие обстоятельства также не позволили работнику доказать трудовой характер отношений (апелляционное определение Мурманского областного суда от 29.04.2014 № 33–1228). Работодатель представил доказательства того, что специалист выполнял свои обязанности за пределами помещения организации и являлся лишь для решения возникших вопросов по договору подряда. К тому же на него не распространялись правила внутреннего трудового распорядка. Оплату труда по договору гражданско-правового характера подтвердил приходный кассовый ордер, а не ведомость на получение заработной платы, как это происходит в трудовых отношениях. Результатом рассмотрения дела стал выигрыш работодателя.

Еще одним важным показателем гражданско-правовых отношений является отсутствие подчинения работодателю. Иными словами, компания не может требовать от специалиста, нанятого по договору подряда или оказания услуг, исполнять приказы и распоряжения руководителя. Включение подобного условия в договор поставит под сомнение его гражданско-правовой характер (определение Свердловского областного суда от 30.07.2013 по делу № 33–9056/2013).

Этого не произойдет, если не будет доказательств того, что специалист при оказании услуг должен был выполнять приказы и распоряжения руководителя (апелляционное определение ВС Республики Саха (Якутия) от 16.06.2014 по делу № 33–1844/14). Иными словами, оптимальной является ситуация, при которой специалист сам организует свою работу и решает, когда и как выполнять поставленную перед ним задачу. В свою очередь со стороны работодателя уровень контроля нужно понизить до минимума.

Оплату услуг исполнителя нужно производить только по результатам приемки работы

Работа по договору гражданско-правового характера, как и по трудовому договору, подлежит оплате. Но чтобы к работодателю не было претензий со стороны проверяющих и сами работники не сомневались в характере отношений с компанией, выдачу денег по каждому из указанных договоров нужно проводить по разным правилам.

Kстати

Специалисту по гражданскому договору не нужно оплачивать больничный

Работники по трудовым договорам имеют право на получение пособия по временной нетрудоспособности, а те, кто трудится по гражданско-правовому договору — нет.

Размер пособия напрямую зависит от страхового стажа гражданина; чем он больше, тем выше выплаты, полагающиеся работнику (ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ; далее — Закон № 255-ФЗ).

Кроме того, нужно, чтобы работодатель уплачивал страховые взносы в ФСС России. Эта обязанность закреплена за ним п. 2 ч. 2 ст. 4.1 Закона № 255-ФЗ. И если работник трудится в компании на основании трудового договора, пособие по временной нетрудоспособности ему полагается (п. 1 ч. 1 ст. 2 , ч. 1 ст. 13 Закона № 255-ФЗ).

Но договор гражданско-правового характера, например, подряда или оказания услуг, такого права не дает. Выплаты, производимые в рамках указанных договоров, взносами в ФСС России не облагаются (п. 2 ч. 3 ст. 9 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ). А значит, компания не обязана выплачивать специалисту пособие по временной нетрудоспособности.

Работодатель не должен регулировать процесс выполнения работы по договору гражданско-правового характера. Этот признак указывает на наличие трудовых отношений (апелляционное определение Омского областного суда от 19.03.2014 по делу № 33–1611/14).

Kстати

Что делать работодателю, если сотрудник требует признать договор подряда трудовым?

Можно удовлетворить такую просьбу, если работодатель сомневается в правильности составления договора гражданско-правового характера. Но можно и отказать, если работа специалиста не имеет характерных черт трудовых отношений.

Отношения, оформленные гражданско-правовым договором, могут быть признаны трудовыми. Это происходит в добровольном или принудительном порядке (ч. 1 ст. 19.1 ТК РФ).

В первом случае работнику достаточно подать заявление о признании отношений трудовыми, а работодателю — оформить трудовой договор, приказ о приеме на работу и трудовую книжку. Все документы составляются текущей датой, но сотрудник будет считаться работающим по трудовому договору с момента фактического допуска к работе.

Принудительный порядок предусматривает обращение работника в суд или ГИТ. Если иск или жалобу удовлетворят, то работодателю все равно придется выполнить соответствующее решение или предписание, но уже вынужденно.

Работники по трудовым договорам должны получать деньги на регулярной основе, не реже двух раз в месяц (ч. 6 ст. 136 ТК РФ). Для расчета суммы к выдаче понадобится табель, в который заносится информация о каждом работнике. Кроме того, их заработок не может быть ниже МРОТ (ч. 1 ст. 133 ТК РФ). На сегодня он составляет 5554 руб., но региональный МРОТ, как правило, выше. Если работник получает деньги наличными, то он расписывается в ведомости. И независимо от способа выдачи зарплаты, каждому сотруднику выдают расчетный листок (ч. 1 ст. 136 ТК РФ).

По-другому нужно оплачивать услуги исполнителя по договору гражданско-правового характера. На него не стоит заводить табель, поскольку это означает, что время его работы учитывается по правилам Трудового кодекса РФ, а значит, присутствуют признаки трудовых отношений. Оплате подлежит не труд исполнителя, а результат его работы. Перечисление денег происходит после составления акта выполненных работ. Возможна выплата аванса на условиях, определенных договором, но это не должно напоминать регулярную выплату зарплаты в заранее согласованном размере.

Работодатели, которые не соблюдают указанные условия, рискуют столкнуться с претензиями ГИТ. По сути, компания сама представит государственному инспектору труда основание подозревать ее в подмене трудовых отношений гражданско-правовыми. Тем более что полномочия ГИТ в этой сфере значительно расширились.

Теперь работнику не обязательно обращаться в суд; он может подать жалобу в ГИТ и потребовать, чтобы его договор признали трудовым.

С января 2014 года в силу абз. 2 ч. 1 ст. 19.1 ТК РФ государственный инспектор труда вправе выдать предписание об устранении нарушений ч. 2 ст. 15 ТК РФ. Этой нормой запрещено подменять трудовые отношения гражданскими. И на основании таких предписаний работодателю придется признать отношения трудовыми и оформить, предусмотренные Трудовым кодексом РФ документы (трудовой договор, приказ, трудовую книжку).

Ранее работники также обращались в ГИТ с подобными жалобами. Но, как правило, они оставались без конкретного решения, а сотрудников отправляли в суд, поскольку у проверяющих в то время не было соответствующих полномочий. Правда, единичные случаи выдачи предписаний были, и не всегда компаниям удавалось их оспорить (апелляционное определение суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24.02.2014 № 33–347/2014).

Сейчас ст. 19.1 ТК РФ сняла эту неопределенность, и полномочия ГИТ в этом вопросе четко определены. Впрочем, проверяющие по-прежнему вправе выдавать предписания только в случае очевидного нарушения трудового законодательства. Спорные вопросы должны решаться непосредственно в суде (определение ВС РФ от 10.01.2014 № 5-КГ13-146).

Кроме того, за нарушение трудового законодательства (ч. 2 ст. 15 ТК РФ) на директора и организацию могут наложить штраф в соответствии со ст. 5.27 КоАП РФ. Руководитель выплатит от 1 тыс. до 5 тыс. руб., а компания — от 30 тыс. до 50 тыс. руб.

Указанной нормой предусмотрено еще и приостановление деятельности, но это маловероятно. Подобный вид наказания предусмотрен ч. 1 ст. 3.12 КоАП РФ за очень серьезные нарушения, которые влекут угрозу жизни и здоровью людей и другие подобные последствия. А заключение договора гражданско-правового характера уж точно не подходит под эти критерии.

С 2015 года размер штрафа возрастет: для директора до 20 тыс. руб., а организация в свою очередь потеряет на этом до 100 тыс. руб.

Получив предписание, работодателю необходимо выполнить ряд мероприятий.

В первую очередь нужно заключить с работником трудовой договор, включив в него сведения и условия, предусмотренные ст. 57 ТК РФ. После этого оформляется приказ о приеме на работу (ч. 1 ст. 68 ТК РФ). Дата приема будет соответствовать фактическому началу работу на условиях гражданско-правового договора. Кроме того, от работника необходимо получить трудовую книжку и заполнить ее в соответствии с Инструкцией (утв. постановлением Минтруда РФ от 10.10.2003 № 69). Теперь она будет храниться в организации.

Также важно решить с работником денежный вопрос. Иски о признании отношений трудовыми, как правило, сопровождаются требованием о выплате заработной платы и морального вреда. Некоторые сотрудники пытаются также взыскать с компании оплату сверхурочной работы и работы в выходные и праздники. Если суд удовлетворит эти требования, то деньги придется выплатить. Не исключено, что суд обяжет компанию заплатить налоги и взносы на работника за прошедшее время.

Статья написана по материалам сайтов: www.b-kontur.ru, legalhelp.pro, www.law.ru.

»

Помогла статья? Оцените её
1 Star2 Stars3 Stars4 Stars5 Stars
Загрузка...
Добавить комментарий

Adblock detector